摘要：
目前社会上各种非法经营公墓的行为，至今，刑法及相关立法、司法解释均未对此作出明确界定，造成该领域“各自为政”、“同案不同判”的司法实践乱象。
司法实践中，有以非法经营罪定罪判刑的；有以非法占用农用地定罪判刑的；有绝对不起诉的；有相对不起诉的；有以非法经营起诉后再撤诉的；也有以非法经营起诉后，变更为非法占用农用地罪的。
对于以非法经营罪定罪判刑的实践判决，有认定为是情节严重的，判处五年以下；有认定为情节特别严重的，判处五年以上。
对于以非法占用农用地罪定罪判刑的实践判决，基本是判处缓刑，并处罚金，也有单处罚金的。
可以看出：司法实践中，该领域中有罪、无罪、此罪、彼罪、定罪判刑、不起诉，各种情形都有，充分显示出殡葬管理法律不规范，司法实践中案例无章可循，明显缺乏明确裁判规则，明显未形成统一裁判规则，甚至是有法不依、无法可依，造成同一行为法律适用不统一的“同案不同判”司法现状，导致司法公信力下降。
笔者认为：根据现行有效规范，非法经营公墓的行为不构成非法经营罪，针对各地司法实践存在严重分歧的司法现状下，最具可行性的解决方案就是尽快出台司法解释，明确罪与非罪，确立统一的执法标准，以实现司法统一、司法权威。
关键词：
非法经营公墓、非法经营罪、非法占用农用地罪、类案裁判、同案不同判
目录一、非法经营公墓案的刑事司法实践。二、近年来司法实践中非法经营公墓无罪类案。（一）吉林四平赵某某、张某某非法经营公墓绝对不起诉案。（二）贵州镇宁胡某某非法经营公墓绝对不起诉案。（三）辽宁阜新安某甲等人非法经营公墓绝对不起诉案。（四）广东“陆丰坟爷”林耀昌违规经营公益性公墓，敛财数亿，非法经营不起诉案。三、近年来司法实践中非法经营公墓有罪类案（非法经营罪）。（一）河北承德刘书刚非法经营案。（二）四川绵阳李增富非法经营案。（三）安徽淮南闫坤等人非法经营案。（四）河南平顶山舞钢蒋某某三人非法经营案。四、近年来司法实践中非法经营公墓有罪类案（非法占用农用地罪）。（一）广东揭阳方章发非法占用农用地案。（二）辽宁鞍山张某波非法占用农用地案。（三）天津赵石山等人非法占用农用地案。（四）河北霸州张景春非法占用农用地案。五、司法实践非法经营公墓定罪乱象问题总结。六、非法经营公墓的行为不构成非法经营犯罪。（一）刑法条兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”的法律认定。（二）从《殡葬管理条例》相关立法沿革来看，并未将非法经营公墓的行为认定为刑事犯罪。（三）从全国以及部分省市的相关政策来看，比如河南省、开封市《殡葬领域突出问题专项整治行动方案》，并未将非法经营公墓的行为认定为刑事犯罪。（四）一个特例：北京市民政局《查处非法公墓行政执法操作指引》。七、立法建议。
01
案情介绍一、非法经营公墓案的刑事司法实践。
经查询中国裁判文书网、中国检察网案件信息公开，可以看到：有以非法经营罪定罪判刑的；有以非法占用农用地定罪判刑的；有绝对不起诉的；有相对不起诉的；有以非法经营起诉后再撤诉的；也有以非法经营起诉后，变更为非法占用农用地罪的。
对于以非法经营罪定罪判刑的实践判决，有认定为是情节严重的，判处五年以下；有认定为情节特别严重的，判处五年以上。
对于以非法占用农用地罪定罪判刑的实践判决，基本是判处缓刑，并处罚金，也有单处罚金的。
可以看出：司法实践中，该领域中有罪、无罪、此罪、彼罪、定罪判刑、不起诉，各种情形都有，充分显示出殡葬管理法律不规范，司法实践中案例无章可循，明显缺乏明确裁判规则，明显未形成统一裁判规则，甚至是有法不依、无法可依，造成同一行为法律适用不统一的“同案不同判”司法现状，导致司法公信力下降。
02
案情介绍二、近年来司法实践中非法经营公墓无罪类案。
（一）吉林四平赵某某、张某某非法经营公墓绝对不起诉案。
1、法律文书
四平市铁东区人民检察院年4月30日作出的《四东检刑检刑不诉〔〕号》、年5月10日作出的《四东检刑检刑不诉〔〕号》《不起诉决定书》。
2、文书主文
被不起诉人赵某某、张某某，在明知塔山公墓为公益性公墓情况下，违反规定非法对外出售墓地。年5月8日至年5月8日，销售公墓座，合计金额余万元。
本院认为，被不起诉人赵某某、张某某的上述行为，虽系非法经营但未经最高人民法院核准，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项、第一百七十七条第一款，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条的规定，决定对赵某某不起诉（绝对）。
3、违法事实
非法对外出售公益性公墓余万元。
4、不起诉理由
行为虽系非法经营，但未经最高人民法院核准，因此，法定无罪，绝对不起诉。
（二）贵州镇宁胡某某非法经营公墓绝对不起诉案。
1、法律文书
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院年7月3日作出的《镇宁检公诉刑不诉〔〕28号》、《镇宁检公诉刑不诉〔〕29号》《不起诉决定书》。
2、文书主文
年4月到年底，在未取得任何部门批准的情况下，胡某某积极组织、安排安顺某投资开发有限责任公司上官某某等人开始向外销售公墓，非法销售金额达余万元。
本院认为，被不起诉人在手续不齐备的情况下销售公墓的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。
3、违法事实
未取得任何批准，对外销售公墓余万元。
4、不起诉理由
行为不符合刑法条规定，不构成非法经营罪。因此，法定无罪，绝对不起诉。
（三）辽宁阜新安某甲等人非法经营公墓绝对不起诉案。
1、法律文书
阜新市细河区人民检察院年7月28日作出的阜细检公诉刑不诉〔〕16号、18号、19号、20号、21号《不起诉决定书》。
2、文书主文
被不起诉人安某甲、刘某某、安某乙、王某某、阜新市太平区某村民委员会、水泉东山公墓涉嫌非法经营罪一案。阜新市太平区某村委会、书记、水泉东山公墓、公墓所所长等，以营利为目的，违反《殡葬管理条例》中第九条“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地”之规定，明知国家规定农村的公益性墓地不得对本村以外的其他人员销售，并因此受到行政处罚后，依然将性质为公益性墓地的水泉东山公墓的墓穴出售给本村村民以外人员。
年9月至年11月期间，销售金额为余万元。
本院认为，安某甲的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对安某甲不起诉。
3、违法事实
非法对外出售公益性公墓，受到行政处罚后，仍然销售余万元。
4、不起诉理由
行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，因此不起诉。
（四）广东“陆丰坟爷”林耀昌违规经营公益性公墓，敛财数亿，非法经营不起诉案。
1、基本情况
年初，陆丰市潭西镇政府决定筹建一个公益性生态墓园。林耀昌与林某宣商议后，决定合伙投资建设潭西镇公益性墓园。3月，潭西镇政府决定委托林耀昌投资建设安福公墓园。年7月20日，林耀昌以其哥哥林耀忠(另作处理)的名义与潭西镇政府签订了安福公益墓园的《委托协议书》。随后，林耀昌未批先建，先后建成穴墓穴。
年被举报，年7月16日，林耀昌被陆丰市公安局采取强制措施，后东莞第二市区检察院对涉嫌非法经营罪不起诉，以其他罪名起诉。
2、违法事实
公益性墓地违规承包、未批先建、非法占地、超范围经营、对外出售、建设出售超面积墓穴。
3、不起诉理由
东莞二区检认为：对于林耀昌超面积建造墓穴行为，根据《殡葬管理条例》规定，由民政部门处罚，不构成刑事犯罪；对于超范围对外销售墓穴行为，上述条例没有相应的处罚规定，更不能随意动用刑法来进行处罚。
4、法院判决
对于该案，经过东莞市第二人民法院审理，法院认为，陆丰市潭西镇安福公益墓园违反土地管理法规，未批先建，非法占用林地，改变土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，林耀昌作为直接负责的主管人员，其行为已经构成非法占用农用地罪。法院以非法占用农用地罪判处林耀昌有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。
03
近年来司法实践中非法经营公墓有罪类案（非法经营罪）（一）河北承德刘书刚非法经营案。
刘书刚非法经营案，销售公墓.5万元，河北承德法院认定情节严重，适用刑法第二百二十五条第一档，判决有期徒刑三年，罚金万。
承德市双桥区人民法院（）双桥刑初字第号
河北省承德市中级人民法院（）承刑终字第号
经审理查明，年至年期间，在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟，该村第六村民组村民被告人刘书刚违反中华人民共和国国务院《殡仪管理条例》的规定，未经相关部门审批，擅自经营公墓，先后共修建各类型墓穴个，其中7米×6米砖混结构套院墓穴（花岗岩）个、7米×6米砖混结构套院墓穴（大理石）4个、8米×7米砖混结构套院墓穴（花岗岩）1个、1.2米×1.1米花岗岩墓穴22个，经承德市涉案物品价格鉴定中心价格鉴定，以上个各类型墓穴价格为人民币0元；其中11米×10米砖混结构套院墓穴2个，承德市涉案物品价格鉴证中心因无相同或相近的可比实例，亦无相关账目无法准确鉴定，而未予鉴定。
另查明，被告人刘书刚自年至年期间在承德市双桥区狮子沟镇狮子沟村行宫东沟共建墓穴个，其中个墓穴已安葬骨灰，未安葬骨灰的墓穴56个已拆除。
本院认为，被告人刘书刚非法经营的2个超大面积豪华套院墓穴未予鉴定及清理过程中已拆除墓穴56个应作为量刑情节考虑。被告人刘书刚的我们陈某民提出的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采信。我们陈某民提交的证明材料，或达不到其提出的证明目的，或与被告人刘书刚的供述相矛盾，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人刘书刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币万元。
一审判决后，被告人上诉，二审维持原判。
1、非法经营
未经相关部门审批，擅自经营公墓，经营数额0元，其经营行为严重扰乱市场秩序，已构成非法经营罪。
2、经营数额
共建墓穴个，其中个墓穴已安葬骨灰，未安葬骨灰的墓穴56个已拆除。
其中11米×10米砖混结构套院墓穴2个，承德市涉案物品价格鉴证中心因无相同或相近的可比实例，亦无相关账目无法准确鉴定，而未予鉴定。
经承德市涉案物品价格鉴定中心价格鉴定，以上个各类型墓穴价格为人民币0元。
3、违法所得
仅认定经营数额，没有认定违法所得。
4、量刑情节
被告人刘书刚非法经营的2个超大面积豪华套院墓穴未予鉴定及清理过程中已拆除墓穴56个应作为量刑情节考虑。
5、量刑档次
经营数额0元，认定为情节严重，法律适用为第一档：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
6、罚金刑
因没有认定违法所得，一审判决酌情认定并处罚金人民币万。
（二）四川绵阳李增富非法经营案。
李增富非法经营案，销售数额余万，有前科，四川绵阳法院认定情节严重，适用刑法第二百二十五条第一档，判决有期徒刑二年适用缓刑，罚金万。
绵阳市安州区人民法院（）川刑初27号
明知龙圣公墓“二期”未经民政部门批准，仍予以经营。年5月19日和5月22日，原绵阳市安县民政局先后两次发文要求禁止对外宣传销售，并停止一切建设活动，李增富、陈清富仍继续经营。年8月29日，经绵阳市安州区民政局认定，该公墓为非法公墓。经鉴定，年5月7日至年11月11日，龙圣公墓“二期”非法经营收入金额为.万元。
本院认为，被告人李增富、陈清富违反国家规定，非法经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李增富到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。有犯罪前科，酌情从重处罚。判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币万元。
1、非法经营
违反国家规定，非法经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
2、经营数额
经审计及扣除相关拆迁墓，被告人李增富、陈清富非法经营数额为余万元。
3、违法所得
仅认定经营数额，没有认定违法所得。
4、量刑情节
坦白从轻，前科从重。
5、量刑档次
认定为情节严重，法律适用为第一档：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
6、罚金刑
因没有认定违法所得，一审判决酌情认定并处罚金人民币万。
（三）安徽淮南闫坤等人非法经营案。
闫坤与公墓所合作经营，销售金额余万，安徽淮南一审法院认定情节特别严重，适用第二档，判决有期徒刑六年。二审法院认为，民政局第一次明确告知应停止非法经营后的继续经营行为是犯罪行为；对于刑法条规定的其他非法经营行为，法律没有明确“情节特别严重”的具体情形和数额，故因此认定为情节严重，适用第一档，改判判决有期徒刑三年，罚金20万。
一审：安徽省淮南市大通区人民法院（）皖刑初4号刑事判决书
二审：安徽省淮南市中级人民法院（）皖04刑终号刑事判决书
一审法院查明：年1月，被告人闫坤伙同被告人邓小忠、魏教玉在淮南市殡仪馆东侧建设并经营一处公墓，该公墓未经过淮南市政府的规划、土地审批许可，亦无安徽省民政厅的行政许可。年3月开始，被告人闫坤、邓小忠、魏教玉以淮南市明众建筑材料有限公司与淮南市公墓管理所合作的名义继续经营该公墓，邓小忠负责接待与销售，魏教玉负责公墓建设。年4月至10月，被告人闫坤因犯行贿罪服刑，该公墓由被告人邓小忠、魏教玉负责继续经营。被告人闫坤刑满释放后于年1月30日与邓小忠、魏教玉签订了一份股份转让合同，约定该公墓由闫坤独自经营，但被告人邓小忠、魏教玉仍实际参与该公墓的经营并获取非法利益。
自年以来，淮南市民政局多次接到群众举报称闫坤经营的公墓为非法公墓，并经调查该公墓无任何审批手续。年5月17日、年1月15日、年5月27日，淮南市民政局三次向淮南市明众建筑材料有限公司及闫坤下达关于停止非法经营公墓活动的告知书，告知其立即停止非法公墓的一切经营活动。但被告人闫坤、邓小忠、魏教玉仍继续非法经营公墓。年6月25日，经安徽省民政厅认定该公墓为非法公墓。
经核查，年1月至案发被告人闫坤等人非法销售公墓共计座，销售金额共计为5030元。公安机关通过对购买该公墓的丧属核实，目前已查找到人，销售金额为元。
另查明：经办案民警电话通知，被告人闫坤于年6月8日主动到淮南市公安局大通派出所投案；年9月，被告人邓小忠、魏教玉主动到淮南市公安局大通派出所投案并分别退交违法所得5万元。
二审法院查明：年1月，上诉人闫坤在没有任何审批手续的情况下与原审被告人邓小忠、魏教玉合伙擅自在淮南市殡仪馆东侧建设一处公墓，并对外出售。年3月19日，闫坤、邓小忠、魏教玉以淮南市明众建筑材料有限公司的名义与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成。年4月至10月，闫坤因犯行贿罪服刑，该公墓由邓小忠、魏教玉负责继续经营。闫坤刑满释放后于年1月30日通过与邓小忠、魏教玉签订股份转让合同，闫坤独自经营该公墓，但邓小忠、魏教玉继续参与经营并获取非法利益。
淮南市民政局经调查发现该公墓无任何审批手续，分别于年5月17日、年1月15日、年5月27日三次向闫坤下达关于停止非法经营公墓活动的告知书，但三人仍继续非法经营。年6月25日，安徽省民政厅认定该公墓为非法公墓。
经核查，年1月至案发被告人闫坤等人销售公墓共计座，销售金额共计为5030元。其中年3月19日至年5月17日之间销售公墓共计座，销售金额为元。
同时查明：上诉人闫坤于年6月8日主动投案。公安机关于年6月9日扣押闫坤8万元违法所得并已上交财政；年9月1日邓小忠、魏教玉主动到淮南市公安局大通派出所投案并分别退交违法所得5万元。
关于闫坤非法经营公墓的数量及销售金额，经查：年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成，闫坤基于对该协议书的理解，自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可，此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性，故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益，故双方签订《共同合作墓地协议书》（年3月19日）至民政局第一次明确告知应停止非法经营（年5月17日）期间，闫坤经营的墓数座及金额元应从犯罪数额中扣除，即应认定闫坤非法经营公墓数应为座，销售金额为3612元。
二审法院认为：上诉人闫坤伙同原审被告人邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。闫坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓小忠，魏教玉起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。闫坤在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；闫坤、邓小忠、魏教玉主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。原判认定上诉人及原审被告人犯非法经营罪的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对邓小忠、魏教玉量刑适当，但原判认定上诉人闫坤非法经营公墓的数量为座及销售金额为5030元不准确，应为座、3612元。本案中非法经营公墓的行为不属于刑法第二百二十五条中明确列明的几类非法经营行为，应属于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对于其他非法经营行为，刑法条文及相关法律文件没有明确“情节特别严重”的具体情形和数额，故原审判决认定上诉人闫坤非法经营行为情节特别严重，缺少事实和法律依据。原审判决对公安机关扣押上诉人闫坤8万元未作评价和表述，应予纠正。
二审判决如下：
一、维持安徽省淮南市大通区人民法院（）皖刑初4号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人邓小忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；三、被告人魏教玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
二、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（）皖刑初4号刑事判决的第一、四项，即：被告人闫坤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元，违法所得予以追缴；
三、上诉人（原审被告人）闫坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币二十万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年6月8日起至年6月7日止。）
四、上诉人（原审被告人）闫坤上交的违法所得人民币八万元、原审被告人邓小忠上交的违法所得人民币五万元及原审被告人魏教玉上交的违法所得人民币五万元予以收缴，上缴国库。
1、非法经营
一审法院认为：被告人闫坤、邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。
二审法院认为：上诉人闫坤伙同原审被告人邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。
2、经营数额
一审法院经核查，年1月至案发被告人闫坤等人非法销售公墓共计座，销售金额共计为5030元。公安机关通过对购买该公墓的丧属核实，目前已查找到人，销售金额为元。
二审法院认为：关于闫坤非法经营公墓的数量及销售金额，经查：年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成，闫坤基于对该协议书的理解，自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可，此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性，故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益，故双方签订《共同合作墓地协议书》（年3月19日）至民政局第一次明确告知应停止非法经营（年5月17日）期间，闫坤经营的墓数座及金额元应从犯罪数额中扣除，即应认定闫坤非法经营公墓数应为座，销售金额为3612元。
3、违法所得
仅认定经营数额，没有认定违法所得，但一二审判决书对被告人上缴的违法所得予以确认。因此判决：上诉人（原审被告人）闫坤上交的违法所得人民币八万元、原审被告人邓小忠上交的违法所得人民币五万元及原审被告人魏教玉上交的违法所得人民币五万元予以收缴，上缴国库。
4、量刑情节
闫坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓小忠，魏教玉起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。闫坤在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；闫坤、邓小忠、魏教玉主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。
5、量刑档次
一审法院认为：被告人闫坤、邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节特别严重；
二审法院认为：上诉人闫坤伙同原审被告人邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节严重。
本案中非法经营公墓的行为不属于刑法第二百二十五条中明确列明的几类非法经营行为，应属于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对于其他非法经营行为，刑法条文及相关法律文件没有明确“情节特别严重”的具体情形和数额，故原审判决认定上诉人闫坤非法经营行为情节特别严重，缺少事实和法律依据。
法律适用为第一档：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
6、罚金刑
因没有证据认定违法所得，一审判决酌情认定分别对三人并处罚金人民币20万、5万、5万。
（四）河南平顶山舞钢蒋某某三人非法经营案。
蒋某某三人非法经营案，销售数额85余万，法院认定情节严重，适用刑法第二百二十五条第一档，判决有期徒刑二年，退赃可适用缓刑，罚金10万。
舞钢市人民法院（）豫刑初号
年至年，被告人蒋某某、郭某某、刘某未在政府有关部门办理任何合法手续的情况下，私自在垭口石门郭村郭岭组的鸽子楼公墓上修建墓穴60个，并对外出售，目前已经核实公墓的丧属36人，销售金额为858元。被告人蒋某某、郭某某违法所得10万余元，被告人刘某违法所得6万余元。
另查明，被告人郭某某于年10月14日退交违法所得10万元，被告人刘某于年10月28日退交违法所得6万元。
本院认为，被告人蒋某某、郭某某、刘某违反国家规定，未经许可经营公墓，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。三被告人在公安机关电话通知下到公安机关如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。郭某某、刘某案发主动退赔非法所得，且经其居住地社区矫正机关调查评估，郭某某、刘某具备适用社区矫正条件，可以依法对其适用缓刑。判处蒋某某有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。判处郭某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。判处刘某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元。
1、非法经营
违反国家规定，未经许可经营公墓，其行为已构成非法经营罪。
2、经营数额
核实公墓的丧属36人，销售金额为858元。
3、违法所得
主观认定被告人蒋某某、郭某某违法所得10万余元，被告人刘某违法所得6万余元。
4、量刑情节
主犯、自首、主动退赔非法所得，退赃就缓刑。
5、量刑档次
认定为情节严重，法律适用为第一档：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
6、罚金刑
根据认定的各自违法所得数额，并处一倍罚金。
04
近年来司法实践中非法经营公墓有罪类案（非法占用农用地罪）（一）广东揭阳方章发非法占用农用地案。
惠来县人民法院（）粤刑初17号
被告人方章发于年5月12日，取得其父亲方某5与惠城镇西溪村签订的“杨桃树”山界《承包合同》的经营权后，于年年初开始在没有取得相关部门许可的情况下，在其经营的惠城镇西溪村“杨桃树”山界非法占用林地开始修建公墓，至年7月31日下午15时许，惠来县林业局、惠来县公安局森林分局到现场取缔该公墓。
经惠来县林业局现场勘查，被非法占用林地的面积为28.9亩，其中：在建墓区22亩，林种为生态林；已建墓区6.9亩，林地为商品林。被占用的林地原有的植被严重破坏。
被告人方章发犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
被告人方章发违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。
（二）辽宁鞍山张某波非法占用农用地案。
鞍山市千山区人民法院（）辽刑初45号
鞍山市千山区村民张某波于年1月14日开始承包经营原村集体位于鞍山市千山区某公墓，后陆续扩大经营规模，修建墓地。经聘请抚顺辽东林业司法鉴定所现场鉴定：张某波所承包经营的公墓共.亩，其中占用林地面积87.5亩。在被占用的87.5亩林地资源中有24.亩的林地资源（其中公益林19.亩；商品林4.亩）因为修建墓穴和墓碑等，林地表面已经被水泥、青砖、青石等硬化，致使原有林地植被遭到严重毁坏，林地用途被改变，林业种植条件丧失。
被告人张某波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
被告人张某波违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应予惩处。
（三）天津赵石山等人非法占用农用地案。
一审天津市蓟州区人民法院（）津刑初号
二审天津市第一中级人民法院（）津刑终号
被告人赵石山、杨建波、王海杰，于年至年，违反土地管理法规，将本村北山的林地植被毁坏并建成墓地，将部分墓地永久性承包给村民。经天津市蓟州区林业勘查设计院鉴定，被毁占用地面积共计43.9亩，涉及41.3亩经济林。
被告人赵石山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人杨建波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王海杰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
被告人赵石山、王海杰、杨建波违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法予以处罚。
（四）河北霸州张景春非法占用农用地案。
霸州市人民法院（）冀刑初2号
年年底，被告人张景春代表霸州市堂二里镇小湾村，未经国土资源局批准擅自圈占小湾村国道北侧的.亩土地建设万松公墓，年至年期间，累计硬化面积为51.亩（林地20.亩，农村道路0.亩，无权属建设用地30.亩）已破坏种植条件。公墓总收入为元。
被告人张景春犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币五万元。
被告人张景春在担任霸州市堂二里镇小湾村村长期间，违反土地管理法规，非法占用林地等农用地建设陵园，改变被占土地用途，数量较大，造成林地等农用地大量毁坏，被告人张景春作为直接主管人员和直接责任人，应当承担刑事责任，其行为已构成非法占用农用地罪。
05
司法实践非法经营公墓定罪乱象问题总结其他案例不再一一列明，大体上涉及以下问题，需要予以解决。
1、违法还是犯罪的问题。
基本认定为行政违法，由各地民政部门依照《殡葬管理条例》及具体的《殡葬管理实施办法》进行查处；经查询全国公开的检察文书和法院裁判文书，仅有少数案例定性为犯罪，进行刑事处罚。说明司法实践中，各地区对该行为的入罪与否，还是非常谨慎。
2、经营行为定性罪名的问题。
基本不定罪，司法程序进行到法院的案件，也有撤回起诉后作出绝对不起诉的案件。
根据定罪判刑的案件来看，有的判为非法经营罪，有的判决为非法占用农用地罪。
3、犯罪行为起始期限的问题。
违法行为从行为实施之日起便开始，但是犯罪行为从何时开始计算？有的认定从违法行为开始起计算，有的认定从行政机关明确通知或者明确行政处罚之日起计算。
4、到底是适用刑法条第几项的问题。
有的认定是适用刑法条（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；有的认定是适用刑法条（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
5、情节严重还是情节特别严重的问题。
适用第一档五年以下量刑还是第二档五年以上量刑？有的认为法律没有明确规定，应当适用五年以下，有的就自由裁量适用五年以上。
6、非法经营数额问题。
有的从违法行为开始起计算销售数额，有的从犯罪行为开始起计算；有的根据向买方核实的数额认定，有的根据市场价认定，多是根据鉴定报告决定。
7、违法所得的计算问题。
有的认定按照被告人自认的获利进行认定，有的扣除建设成本后估算，有的根本就是自由裁量，极少数是根据鉴定报告确定的。
8、实刑还是缓刑的问题。
该问题实践中随意性更大，可商量的因素更多，妥协认罪、退赃、罚金等都是因素。
9、罚金刑问题。
因基本没有查明违法所得，多是随意自由裁量，极少数是根据鉴定报告确定的违法所得进行裁量罚金刑，极个别判决没收个人财产。
10、是否是国家规定，逐级请示问题。
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定：对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
为了用刑法进行打击，有的地方严格按照要求进行逐级请示，经过省级法院批复后不认定为犯罪；有的地方基层司法机关直接做主定性为犯罪；有的地方变通执行，以其他罪名定罪量刑；但是绝大部分地方都不以犯罪追究。
总之，殡葬管理法律不规范，非法经营公墓屡禁不止，司法实践中判决无章可循，急需立法规范。
虽然国务院办公厅早在年就发文，加大力度清理整顿“非法公墓”，但至今为止，二十多年过去了，“非法墓地”仍层出不穷，非法经营公墓现象仍然屡禁不止，除了百姓殡葬的观念外，一个主要的原因就是法律的不规范。
因法律不完善不规范，实践中各地处理不一，绝大部分地方司法机关认定不构成犯罪，只是行政违法，但是也有部分判例，认定构成犯罪，司法机关不能坚守无罪推定及罪刑法定的原则，司法实践中各地判决无章可循，急需立法加以规范。
06
非法经营公墓的行为不构成非法经营犯罪（一）刑法条兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”的法律认定。
什么是“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”，刑法条未作明确规定，实践中争议很大。其实不应该有争议，更不该有很大争议。我们认为：实则是禁止类推原则的确定，无罪推定与有罪推定原则在法学理论上与司法实践中的争议。
根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定：对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
这意味着，对于非法经营罪第四项兜底条款的实践具体运用，除了要求违反国家规定外，还要求相关司法解释作出明确规定。在司法解释没有具体明确规定的情况下，只能逐级层报请示，最终由最高人民法院决定。
如果在案发时并无相关司法解释规定某项行为属于非法经营行为，或案发后层报最高人民法院未获得明确答复，则不能认定为非法经营罪。
关于此点，年《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，作出了同样的认定。批复认为：被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处理。
直到年10月21日，全国扫黑办召开新闻发布会，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
也就是说，年司法解释出台前，非法放高利贷的行为由于没有明确的法律依据，是不能作为非法经营犯罪处理的。
关于此点，年10月21日起施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中，第八条规定：本意见自年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔〕号）的规定办理。
前文已述，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
我们认为，非法经营公墓的行为，即使按照规定进行了层报，最高人民法院也进行了入罪相关的明确批复。但是根据罪刑法定原则、根据法不溯及既往等等原则，即使相关法律或者司法解释下发并生效施行，但对于之前的行为是不具有追溯适用效力的。也就是说，应当根据从旧兼从轻的理论，法律生效之前的行为不得定为犯罪。
（二）从《殡葬管理条例》相关立法沿革来看，并未将非法经营公墓的行为认定为刑事犯罪。
1、年施行的《殡葬管理条例》没有相关犯罪的规定。
第十八条规定：未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第二十一条规定：办理丧事活动妨害公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益的，由民政部门予以制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
在《殡葬管理条例》罚则中认定未经批准，擅自兴建殡葬设施的行为属于行政违法，应当进行行政处罚。而未认定为犯罪行为，也没有行刑衔接（构成犯罪的，依法追究刑事责任）的相关规定。
仅在第二十一条规定了办理丧事活动中的犯罪行为，应当依法追究刑事责任。
说明，目前生效施行的《殡葬管理条例》并不认为未经许可的公墓经营等行为是非法经营的犯罪行为。
2、年，《殡葬管理条例（修订草案征求意见稿）》才有相关犯罪规定。
年，民政部起草了《殡葬管理条例（修订草案征求意见稿）》，于9月11日将全文对外公布，征求社会各界意见。
（1）审批许可制度
其中：草案第十三条建设殡仪馆、公益性公墓（骨灰堂），由所在地县级或者设区的市级人民政府民政部门提出方案，报本级人民政府审批。
建设经营性公墓（骨灰堂），经所在地县级和设区的市级人民政府民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。
殡仪馆、公墓、骨灰堂的审批条件、程序、期限和管理办法由国务院民政部门会同有关部门规定。
第十五条任何组织和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。
第二十条设立殡仪服务站，从事殡仪服务经营活动，应当依法办理法人登记。
未经许可，任何组织和个人不得开展遗体接运、暂存、防腐、整容等经营活动。
草案中的该三条规定，设置了殡葬设施、殡仪服务经批准后的许可经营制度。
（2）法律责任
其中：草案第四十四条违反本条例第十五条第一款规定的，由民政部门会同城乡建设、自然资源部门予以取缔，责令恢复原状；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条违反本条例第二十条第四款规定的，由民政部门责令限期改正，给予警告；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
草案中的该两条规定，才认定未经许可的擅自经营行为，可能涉嫌犯罪。该修订稿新设置了行刑衔接的规定，才有了将非法经营行为上升到刑法进行打击的高度。我们暂且不论该部门规章设置该刑事犯罪的相关规定正确与否，但是起码该修订稿草案至今尚未生效。
综上，从《殡葬管理条例》相关立法沿革来看，目前生效施行的规定并未将非法经营公墓的行为认定为刑事犯罪。
（三）从全国以及部分省市的相关政策来看，比如河南省、开封市《殡葬领域突出问题专项整治行动方案》，并未将非法经营公墓的行为认定为刑事犯罪。
1、全国层面相关政策。
为认真贯彻落实党中央、国务院决策部署，有效解决殡葬领域群众反映强烈的突出问题，进一步规范和加强殡葬管理，年6月27日，民政部等九部门联合印发《全国殡葬领域突出问题专项整治行动方案》的通知，文号：民发〔〕77号，决定从年6月下旬开始至9月底，在全国范围内联合开展殡葬领域突出问题专项整治行动。
其中重点整治的问题首先就是公墓建设运营中以及殡葬服务、中介服务及丧葬用品销售中的违法违规行为。
该行动是自上而下，由民政部、发改委、公安部、司法部、自然资源部、住房城乡建设部等多家部委联合行动，在全国范围内实施的。
其中自然资源部门的职责是：加强对非法占地建设公墓、建造坟墓行为的检查监督。
其中公安机关职责是：查处丧事活动中违反治安管理、交通管理的违法行为。
该方案中的政策规定与年施行的《殡葬管理条例》的第二十一条规定相吻合，公安机关负责查处的是办理丧事活动中的违法犯罪行为，并不负责查处擅自兴建殡葬设施及擅自开展涉遗殡仪服务的行为。
2、河南省相关政策。
年7月13日，经河南省政府同意，河南省民政厅等十二家部门联合下发《河南省殡葬领域突出问题专项整治行动方案》，文号：豫民文（）号，决定从年7月至9月，在全省范围内联合开展殡葬领域突出问题专项整治行动。
其中重点整治的问题也是民政部专项行动方案中要求的：公墓建设运营中以及殡葬服务、中介服务及丧葬用品销售中的违法违规行为。
其中国土资源部门的职责是：严肃查处殡葬领域涉土违法行为，重点对未经批准违法占地、违法转让或出租土地、非法批准使用土地等兴建公墓、农村公益性墓地及殡葬设施（含殡仪馆、殡仪服务站、骨灰堂、陵园、地宫等）的违法行为进行严肃查处。
其中公安机关职责是：公安机关要查处丧事活动中违反治安管理、交通管理等违法行为。在殡仪活动中有妨害公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益的违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对在城镇街道、公共场所和居民住宅区停放遗体、搭建灵棚的；在城镇街道游丧、沿途燃放鞭炮、抛撒纸花、纸钱，妨碍公共秩序，危害公共安全的；拒绝、阻碍殡葬执法人员执行公务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定给予处罚。以暴力、威胁等方式阻碍殡葬行政执法人员依法执行公务并构成犯罪的，依法追究刑事责任。在殡葬活动中违规燃放烟花爆竹的，依照《烟花爆竹安全管理条例》有关规定给予处罚。公安交管部门要严查殡葬车非法改装、涉牌涉证、闯红灯等严重交通违法行为。
该方案中的政策规定与年施行的《殡葬管理条例》的第二十一条规定以及民政部专项行动方案相吻合，公安机关负责查处办理丧事活动中的违法犯罪行为，并不负责查处擅自兴建殡葬设施及擅自开展涉遗殡仪服务的行为。
3、开封市相关政策。
年8月2日，经开封市人民政府同意，开封市下发《开封市殡葬领域突出问题专项整治行动实施方案》的通知（汴政办〔〕79号），随后各区县均下发文件。
相关文件中的政策规定与民政部、河南省的政策方案均一致。其中公安机关的职责是：依法查处丧事活动中妨害公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益等违反治安管理和交通管理等违法行为。加强人口死亡登记，及时做好死亡人员户籍注销登记工作。负责维护殡葬专项整治行动中的执法秩序，及时处置整治行动中的突发事件等。
总结：年自上而下的《殡葬领域突出问题专项整治行动》，并未将未经批准而非法经营公墓的行为认定为非法经营刑事犯罪。但基本上均要求民政部门会同自然资源及国土部门严厉查处，并妥善处置历史遗留问题及妥善解决目前实际问题。
4、年全国开展《殡葬业价格秩序、公益性安葬设施建设经营专项整治活动》。
年9月份，民政部等8部门联合下发《关于开展殡葬业价格秩序、公益性安葬设施建设经营专项整治的通知》（民发〔〕67号），随后各级人民政府均下发开展专项行动具体实施方案的相关文件。
其中重点也是严肃查处未经审批或审批手续不全，未经批准擅自建设、违规出售安葬设施、改变公益用途对外经营出售等行为。但是是由民政部门牵头，会同自然资源等部门查处。且为实际解决问题，部分地方要求依法查处后经多方论证确需保留且符合土地使用相关规定的，按照有关规定补办相关手续，或者要求符合土地利用总体规划的，要依法没收后由政府妥善处置。
（四）一个特例：北京市民政局《查处非法公墓行政执法操作指引》。
北京市民政局执法监察大队于年12月29日下发京民执发〔〕号《查处非法公墓行政执法操作指引》。
该文件意在规范北京相关执法机关对非法公墓的查处，但在第四章调查取证中的第十五条规定了行刑衔接的制度。
《查处非法公墓行政执法操作指引》第十五条：
当事人违法所得金额巨大（自然人违法所得数额在一万元以上，单位违法所得数额在十万元以上），涉嫌犯罪的，区民政局应按照《北京市行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作办法》第六、七、八条规定的材料和期限向公安部门移送案件。确因限于调查手段等客观原因无法补正的，区民政局应及时向公安部门作出说明。
移送公安部门之后,区民政局应依职权对案件继续调查并根据调查情况作出取缔、责令改正的决定。
公安机关立案后，区民政局不得作出没收违法所得和罚款的行政处罚决定。公安机关立案之日起，区民政局对当事人已作出但尚未执行完毕的罚款、没收违法所得、没收非法财物的行政处罚，应当中止执行。
区民政局对公安部门不予立案决定存在异议的，可按照《北京市行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作办法》第十二条的规定向公安部门提请复核或提请同级人民检察院立案监督。
同时，该执法监察大队对该条规定进行了政策解读。
监察大队认为：第15条为涉嫌犯罪行刑衔接职权的标准及移送后民政部门的处罚权限，主要是依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项非法经营罪的规定，并回应了区里查处实践中关切的问题。
其中有两个问题：
第一是：该文件直接设定了相关行为构成犯罪，罪名为非法经营罪，且对行政违法和刑事犯罪的立案标准进行了具体区分规定，按照违法所得数额进行区分。
我们认为：该文件属于规范性文件，其对犯罪与刑罚的规定，直接越权，违反罪刑法定原则，更是违法违宪，应当无效。
第二是：执法大队回应了本地查处实践中关切的问题。
说明实践中，罪与非罪的问题争议很大，既然争议很大，那么在层及更高的法律、司法解释、行政法规没有出台之前，地方行政机关应当执行现行生效实施的相关法律规定，不能因为实践中存在查处难的问题而自行违法去设定犯罪。
法条参考：
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第七十九条[非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4.其他情节严重的情形。
总之，北京市民政局《查处非法公墓行政执法操作指引》是一个特例，是法律效力层级比较低的规范性文件，是违法的，我们很难发现其他省市有如此越权的制度规定。
07
立法建议针对目前各种非法经营公墓行为，至今，刑法及相关立法、司法解释均未对此作出明确界定，造成该领域“各自为政”、“同案不同判”的司法实践乱象。
在法律规定并不是十分明确，而各地司法标准存在严重分歧的司法现状下，最具可行性的解决方案就是尽快出台司法解释，明确罪与非罪。
最高司法机关也有必要就当前该领域“同案不同判”的状态，尽早制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，确立统一的执法标准，以实现司法统一、司法权威，树立司法公信力，让老百姓感受到公平正义。
律师简介
张冬冬律师
北京市京师(郑州)律师事务所高级合伙人、律师、刑事重案法律事务部主任、执业纪律工作委员会主任，管理委员会常务委员；
京师律所刑委会理事，京师律所刑委会无罪辩护研究中心副主任、京师律所刑委会刑辩学院副院长；
京师郑州民营企业产权保护研究中心副主任；
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